III. De curator kan niet zonder meer betaling vorderen als hij een wederkerige overeenkomst niet gestand doet

In eerdere artikelen (I. De verplichting van de curator tot nakoming van (bepaalde) wederkerige overeenkomsten en II. Het voorkomen van onzekerheid van een faillissement bij nakoming van een wederkerige overeenkomst door de curator) hebben wij u geïnformeerd over de gevolgen van een faillissement voor wederkerige overeenkomsten. Ook hebben wij enkele mogelijkheden geschetst die de curator en de wederpartij van de gefailleerde heeft in geval de nakoming van een wederkerige overeenkomst wordt doorkruist door een faillissement.

 

In deze artikelen is onder meer gewezen op de mogelijkheid om de curator een termijn te stellen waarbinnen de curator moet aangeven of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet (of niet binnen de gestelde termijn reageert) verliest de curator zijnerzijds het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen.

In het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 speelde - kort samengevat - het volgende. Een aannemer had een overeenkomst gesloten met enkele particuliere opdrachtgevers voor de bouw van hun woningen. De aannemer is vervolgens begonnen met de bouw van de woningen, maar (kort) voor de oplevering van de woningen is de aannemer failliet gegaan. De particulieren hebben vervolgens de curator - op grond van artikel 37 Fw - een termijn gesteld voor de nakoming van de overeenkomst, maar de curator heeft aangegeven de overeenkomst niet te zullen nakomen. Hierdoor hebben de particulieren de keuzemogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden én kunnen de particulieren de geleden schade verrekenen of in het faillissement indienen.

Op faillissementsdatum blijkt de gefailleerde meer werkzaamheden te hebben uitgevoerd dan dat is gefactureerd. Anders gezegd: de gefailleerde heeft nog niet betaald gekregen voor de (voor datum faillissement) verrichte werkzaamheden. De particulieren hebben ervoor gekozen om de overeenkomst niet te ontbinden en stellen zich op het standpunt dat zij de aan de gefailleerde verschuldigde bedragen niet hoeven te voldoen omdat de curator het recht heeft verloren om nakoming van de overeenkomst te vorderen.

Is artikel 37 Fw dan ook onverkort van toepassing? In de procedure staat de vordering tot nakoming in deze procedure niet ter discussie. De Hoge Raad oordeelt dat artikel 37 Fw niet ziet op de situatie waarin de curator deze bate die verband houdt met de door gefailleerde al verrichte tegenprestatie, wil incasseren ten behoeve van de boedel.

De curator had (ook nog) geprobeerd via het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking betaling af te dwingen voor de wel uitgevoerde, maar nog niet gefactureerde werkzaamheden. De Hoge Raad geeft aan dat de inhoud van de overeenkomst in de weg kan staan aan een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Verder merkt de Hoge Raad op dat de particulieren eventuele schadevergoeding mogelijk in verrekening kunnen brengen waardoor een (eventuele) vordering van de gefailleerde (deels) teniet kan gaan.