In verzet tegen het intrekken van een 403-verklaring

In een 403-verklaring verklaart, kort gezegd, een moedervennootschap dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit de rechtshandelingen van een dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Deze verklaring wordt afgegeven om gebruik te kunnen maken van de concernvrijstelling van artikel 2:403 BW. Indien er gebruik wordt gemaakt van deze vrijstelling en aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan dan hoeven er geen afzonderlijke jaarrekeningen te worden afgegeven voor rechtspersonen die tot de groep behoren, anders dan de geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap.

De moedervennootschap kan de 403-verklaring intrekken en daarmee een einde maken aan haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De moedervennootschap wordt alleen van de overblijvende aansprakelijkheid – bestaande uit de aansprakelijkheid ontstaan tijdens de looptijd van de 403-verklaring, de aansprakelijkheid vanwege de terugwerkende kracht en de aansprakelijkheid die ontstaat gedurende de verzetsperiode – bevrijdt indien aan de vereisten van het derde lid van artikel 2:404 BW is voldaan. Eén van deze vereisten is dat de schuldeiser niet (met succes) in verzet is gegaan.

Een schuldeiser kan in verzet gaan indien de moedermaatschappij nog aansprakelijk is voor zijn vordering (de overblijvende aansprakelijkheid).

De wet is niet duidelijk over de vraag wie schuldeiser is c.q. of er sprake is van een vordering. Zij stelt alleen dat de schuldeiser, voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, verzet in kan stellen. In de literatuur lopen de meningen uiteen over de vraag hoe hard de vordering moet zijn om met succes verzet in te kunnen stellen tegen de intrekking van de 403-verklaring. Eerder heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat het voldoende is dat “het bestaan van de vordering in voldoende mate aannemelijk is”. Recenter heeft de Ondernemingskamer uitspraak gedaan over deze vraag en daarvoor twee deelvragen geformuleerd, namelijk:

  • vallen de aanspraken van de schuldeisers die in verzet komen onder het bereik van de afgegeven 403-verklaring?
  • zijn de aanspraken van die schuldeisers voldoende hard?

Een vordering van een schuldeiser is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende ‘hard’ indien “…er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen" (r.o. 3.7).

In zijn onlangs gewezen arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door de Ondernemingskamer gehanteerde maatstaf juist is. Het algemene uitgangspunt is namelijk dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Het is daarom voldoende – in de woorden van de Ondernemingskamer – dat “de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein is”. De Hoge Raad komt daarom tot de slotsom dat, alleen wanneer de vordering onmiskenbaar ongegrond is, het verzet van de schuldeiser ongegrond dient te worden verklaard.

Interessant is dat volgens de Hoge Raad niet alleen het bestaan van de vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van deze lichte maatstaf, maar ook de omvang van de vordering waarvoor de schuldeiser voldoende waarborg moet worden geboden. Indien de schuldeiser niet voldoende waarborg wordt geboden zal het verzet in beginsel, gelet op het vierde lid van artikel 2:404, gegrond dienen te worden verklaard.

Kortom, een schuldeiser kan in verzet gaan tegen de intrekking van een 403-verklaring indien (a) de vordering van de schuldeisers valt onder de reikwijdte van de afgegeven verklaring en (b) de vordering niet onmiskenbaar ongegrond is.