Valkuilen bij inschrijving op aanbestedingen

Maarten portret website 23 oktober 2020 door Maarten van Lohuizen

Inschrijven op aanbestedingen. Veel ondernemers staan niet meteen te springen. Het kost veel tijd en (dus) geld, levert lang niet altijd wat op en is soms behoorlijk ingewikkeld.

Binnen het aanbestedingsrecht willen we altijd uit kunnen gaan van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Toch blijft een afgewezen inschrijver vaak met het gevoel achter dat de aanbestedende dienst zijn of haar persoonlijke voorkeur heeft laten meewegen en dat de opdracht ten onrechte niet aan hem of haar gegund is.

Procedurele valkuilen

In een maatschappij waarin steeds meer opdrachten via een - al dan niet verplicht voorgeschreven - aanbestedingsprocedure op de markt worden gezet, valt aan de inschrijving op aanbestedingen bijna niet meer te ontkomen. Uit de praktijk blijkt echter dat de ene ondernemer opvallend veel vaker ‘scoort’ dan de andere. Uiteraard komt dat voor een groot deel door de prijs en de kwaliteit waarmee wordt ingeschreven, maar in meer situaties dan je op voorhand zou denken hangt het gebrek aan succes bij aanbestedingen ook samen met het stappen in (procedurele) valkuilen.

Wij krijgen van ondernemers met regelmaat de bekende aanbestedingsrechtelijke vragen:

  • Kan ik mijn inschrijving nog wijzigen?
  • Is mijn inschrijving wel correct beoordeeld?
  • Kan ik een klacht indienen over de werkwijze van de aanbestedende dienst?

Vaak betreffen dit vragen die achteraf naar voren komen, als het ‘kwaad al is geschied’. Ons advies is dan ook om tijdig en op voorhand met een specialist te overleggen. Je kunt én wilt immers liever voorkomen dan te genezen. Het is van belang om helder te hebben welke fouten bij inschrijvingen toch best vaak worden gemaakt en hoe je in de toekomst kunt voorkomen dat je (opnieuw) in deze valkuilen stapt.

Lezen & vragen is essentieel

Iedere inschrijver heeft de verplichting om een proactieve houding aan te nemen vanaf het moment dat hij overweegt om in te schrijven op een aanbesteding. Dat betekent dat je de aanbesteder vragen moet stellen wanneer de aanbestedingsdocumenten volgens jou onjuistheden, onduidelijkheden of onvolkomenheden bevatten. Wanneer je dat niet doet maar gewoon ‘slechts’ inschrijft, dan kan je je later niet meer beroepen op die onjuistheid, onduidelijkheid of onvolkomenheid. Je hebt dan ‘jouw rechten verwerkt’ en kunt tegen een ongewenste gunningsbeslissing niets meer ondernemen.

Hoewel aanbestedingsdocumenten vaak lang en weinig aantrekkelijk zijn om te lezen, is het van groot belang dat jij als potentiële inschrijver de tijd neemt om je af te vragen of het duidelijk is wat er van jou verwacht wordt, of de tekst van de aanbestedingsdocumenten mogelijk voor meerdere uitleg vatbaar is en of de documenten fouten bevatten. Indien dat het geval is moet je die vragen schriftelijk stellen aan de aanbestedende dienst, die daarop in een ‘nota van inlichtingen’ zal moeten reageren.

Ook als je twijfelt over de toelaatbaarheid van gestelde eisen dan is het verstandig om al vóór inschrijving juridisch advies in te winnen zodat je daarover eventueel concrete vragen kunt stellen. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie waarin één grote opdracht wordt aanbesteed die naar jouw mening ook best zou kunnen worden opgedeeld in meerdere kleinere opdrachten. Of de situatie waarin er wordt gevraagd om opvallend veel referenties, een hoge omzeteis, eisen die geen verband houden met het onderwerp van de opdracht of de vraag om aantoonbare ervaring met opdrachten die gelijk zijn aan de opdracht waarvoor kan worden ingeschreven.

Kan je je inschrijving nog wijzigen?

Uit het beginsel van gelijke behandeling en de verplichting van aanbestedende diensten om transparantie in acht te nemen, vloeit voort dat een inschrijving niet mag worden gewijzigd nadat zij is ingediend. Niet op initiatief van de inschrijver zelf, maar ook niet op initiatief van de aanbesteder.

Er is een uitzondering op die regel voor het geval dat de inschrijving ‘klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft’ of er ‘sprake is van kennelijke materiële fouten’. In dat geval is de inschrijving in beginsel voor herstel vatbaar, tenzij feitelijk een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het moet dan gaan om ‘kleinigheden’ zoals het alsnog indienen van een vereiste digitale inschrijvingsstaat terwijl al een schriftelijk exemplaar was ingediend. Het onjuist of onvolledig invullen van de inschrijvingsstaat, het indienen van een verouderd inschrijfformulier of een fout in een aanbiedingsontwerp zijn niet voor herstel vatbaar. Het gevolg van niet voor herstel vatbare fouten (en dat zijn er veel!) is dat jouw inschrijving als ongeldig aan de kant zal worden gelegd. Je doet dan niet langer mee aan de aanbestedingsprocedure en maakt geen kans meer op de opdracht.

Hier kan dan ook maar één advies gegeven worden: check, check, double check.

Is jouw inschrijving wel correct beoordeeld?

Beslissingen van aanbesteders moeten controleerbaar zijn. Om die reden moet de aanbesteder jou - wanneer hij zou besluiten om de opdracht niet aan jou te gunnen - bij de mededeling van zijn 'gunningbeslissing' een toelichting geven. Hij moet laten weten wat de kenmerken en relatieve voordelen zijn van de inschrijving van de winnaar ten opzichte van die van jou. Alleen dan kun je je immers een oordeel vormen over jouw kansen in een eventuele rechtszaak. Het kan zo zijn dat je daartoe in staat bent op basis van de bekendmaking van de behaalde puntenaantallen op de verschillende subgunningscriteria van zowel jou, als van de winnaar.

Soms is het echter noodzakelijk dat de aanbesteder een nadere schriftelijke toelichting geeft. Wanneer die toelichting niet is gegeven (of wanneer die onvoldoende is om jouw proceskansen in te schatten), is het verstandig om de aanbesteder daar zo spoedig mogelijk om te vragen. Pas op het moment dat je die motivering ontvangt gaat de termijn lopen waarbinnen je een eventueel kort geding zou moeten starten om op te komen tegen de gunningsbeslissing. Daarover hierna meer.

Ben je het niet eens met de toegepaste werkwijze? Let op de termijnen!

Tijd (of beter het gebrek daaraan) speelt in het aanbestedingsrecht een belangrijke rol. Het spreekt voor zich dat je op tijd moet inschrijven; te laat is te laat. Maar ook na de gunningsbeslissing speelt tijd nog een belangrijke rol. Volgens de aanbestedingswet moet een aanbesteder namelijk een termijn van ten minste 20 dagen in acht nemen voordat hij de daadwerkelijke overeenkomst sluit. Die termijn begint te lopen op de dag na verzending van de beslissing.

Op het moment dat je te horen krijgt dat je het niet geworden bent is het zaak om zo snel mogelijk te controleren of de aanbesteder een (juridisch) juiste beslissing heeft genomen. Zoals gezegd zou je dat moeten kunnen controleren aan de hand van de gunningsbeslissing. Als dat niet het geval is zal je de aanbestedende dienst om die nadere toelichting moeten vragen. Wanneer je tot de conclusie komt dat de opdracht ten onrechte niet aan jou gegund is, zal je de aanbestedende dienst daarvan in eerste instantie door middel van een brief op de hoogte willen brengen, in de hoop dat deze de beslissing herziet.

Sommige aanbestedende diensten staan ook open voor een gesprek; wij adviseren je daarvan altijd gebruik te maken. Als de aanbesteder niet gevoelig is voor jouw argumenten dan kan je niets anders doen dan ervoor zorgen dat er binnen 20 dagen na de gunningsbeslissing een dagvaarding wordt betekend aan de aanbestedende dienst. Zoals je zult begrijpen vraagt dit proces de nodige tijd. Let daarom goed op en onderneem vroegtijdig actie.

Ga er niet vanuit dat je die tijd nog wel hebt omdat de aanbesteder in jouw ogen niet heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting; deel jouw mening daarover met de aanbesteder en vraag expliciet om een verlenging van de termijn en de schriftelijke bevestiging daarvan. Krijg je die bevestiging niet? Schakel dan ruimschoots binnen de in de oorspronkelijke gunningsbeslissing vermelde termijn een advocaat in die op tijd een procedure aanhangig kan maken. Je kunt dat namelijk niet zelf doen.

Op tijd vragen en 'klagen'

Bij aanbestedingsprocedures is het van groot belang dat je je als (potentiële) inschrijver proactief opstelt. Dat betekent kort gezegd dat je op tijd moet vragen en klagen. Vaak wordt aanbestedingsrechtelijke materie echter als ingewikkeld ervaren en komt dat de pro-activiteit niet ten goede. Laat dat geen reden zijn om (té) laat advies in te winnen.

Bel gerust - en bij voorkeur zo vroeg mogelijk - met onze aanbestedingsspecialisten om even te overleggen. Zij hebben de kennis in huis en de praktijkervaring om snel met jou te schakelen. Vaak zal een simpele aanwijzing of een kort advies voldoende zijn om je weer op weg te helpen. Soms is het nodig om te procederen, ook dat doen wij (indien nodig) voor jou.