Het belang van werknemersbescherming versus het belang van een pre-pack

PriscillaTrip 6 april 2017 door Priscilla Trip

Sinds 2011 wordt in Nederland de vanuit Angelsaksische landen overgewaaide ‘pre-pack’ toegepast door diverse rechtbanken in Nederland. Deze pre-pack geeft de ondernemer in de periode voorafgaand aan een faillissement de mogelijkheid om in stilte een doorstart voor te bereiden, welke doorstart vaak op de dag van het uitspreken van een faillissement geëffectueerd wordt. Op deze manier voorkom je waardeverlies van de onderneming en kun je ervoor zorgen dat bepaalde maatschappelijke belangen gewaarborgd zijn.

De pre-pack kent nog geen wettelijke basis, maar daar wordt hard aan gewerkt door de Nederlandse wetgever. De vraag is of die inspanningen, gelet op een recente conclusie van de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie, tevergeefs zijn (geweest). Waarom? Dat zullen we hieronder toelichten.

In een faillissementssituatie waaronder tot voor kort dus ook de situatie van een pre-pack was begrepen, zijn de regels voor een overgang van een onderneming niet van toepassing. Deze uitzondering is gebaseerd op een Europese Richtlijn, waarbij als voorwaarde is gesteld dat het moet gaan om een op liquidatie gerichte procedure. Praktisch betekent die uitzondering dat de doorstartende partij niet gehouden is om alle werknemers die betrokken zijn bij het over te nemen onderdeel van de onderneming, inclusief de voor hen bestaande rechten en verplichtingen over te nemen (zie ook ons artikel over de transitievergoeding bij een doorstart. Voor een doorstarter heeft dit als voordeel dat hij kan kiezen welke werknemers hij wel of niet overneemt, hetgeen aanzienlijk kan schelen in de (personeels)kosten.

Ook bij het faillissement van kinderdagverblijf Estro is via een pre-packsituatie een doorstart gerealiseerd, waarbij niet alle werknemers zijn overgenomen door de doorstartende partij. FNV is hiertegen in het verweer gekomen en is een procedure gestart. Er zijn vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie, naar aanleiding waarvan de advocaat-generaal de hierboven genoemde conclusie heeft genomen. In die conclusie stelt hij, kort gezegd, dat een pre-pack niet een op liquidatie gerichte insolventieprocedure is, waardoor de in de Richtlijn genoemde uitzondering niet geldt. De regels rondom overgang van de onderneming zijn, aldus de advocaat-generaal, onverkort van toepassing. De werknemers die betrokken zijn bij de pre-pack, het daaropvolgende faillissement en de doorstart zouden onverkort arbeidsrechtelijke bescherming genieten. De kans is groot dat de doorstarter in die situatie niet bereid is om überhaupt een doorstart te realiseren.

Het is de vraag of het Europese Hof de advocaat-generaal zal volgen, maar zeker is dat deze conclusie zowel in het arbeids- als in het faillissementsrecht het nodige stof heeft doen opwaaien en dat het laatste woord hier nog niet over gezegd is. Ook de wetgever zal zich, met deze conclusie in het achterhoofd, waarschijnlijk wel beraden over de wettelijke verankering van de pre-pack. Als er ontwikkelingen te melden zijn, dan zullen we u daarover uiteraard informeren. Mochten er vragen zijn, dan kunt u uiteraard contact opnemen met één van onze specialisten.