Aanbestedingswet wel of niet van toepassing?

Kees Borstlap 20 maart 2017 door Kees Borstlap

Bij overheidsinstellingen

Als een (semi) overheidsinstelling verplicht is om een bepaalde opdracht aan te besteden is de Aanbestedingswet van toepassing. Dat is logisch.

Maar als een overheidsinstelling NIET verplicht is om een bepaalde opdracht aan te besteden, blijft wel gelden dat de overheid eerlijk en transparant moet blijven handelen. Dat is een algemeen beginsel dat ook aan de basis van de Aanbestedingswet staat. De Aanbestedingswet is dan dus niet rechtstreeks van toepassing, maar via een omweggetje eigenlijk toch wel.

Dat volgt trouwens ook uit het gewone burgerlijke recht. Het Burgerlijk Wetboek regelt dat als je een bevoegdheid hebt, je die niet in strijd met de regels die voor overheden gelden, mag uitoefenen.

Dat overheidsinstellingen, dus ook als de Aanbestedingswet niet van toepassing is, toch de algemene regels van het aanbestedingsrecht moeten volgen, is gek genoeg pas zeer recent in rechterlijke uitspraken vastgelegd. Onder juristen is nu al discussie ontstaan over de vraag welke gevolgen dat kan hebben voor handelingen van overheden die (tot nu toe althans) geheel buiten het aanbestedingsrecht om worden afgehandeld, zoals grondverkopen, gebiedsontwikkelingen etc.

Als marktpartij moet u vooral onthouden dat, zodra aan overheidsinstelling in de markt “niet helemaal eerlijk lijkt te handelen”, er (bijna) altijd wel een (aanbestedingsrechtelijk) haakje is te vinden om die overheid daarop aan te spreken. Ook dat is logisch, toch?

Bij private instellingen/"gewone partijen"

Een gewone partij (een private onderneming) die een aanbesteding organiseert, mag bij zo’n aanbesteding de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht met zoveel woorden uitsluiten. Dat moet dan wel vooraf worden opgeschreven. Dat heeft de Hoge Raad beslist in een zaak waarin de KLM de hoofdrol speelde. Ook dat is wel logisch, want in Nederland geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Dat houdt onder meer in dat je niet beperkt bent in je vrijheid om met een andere partij wel óf niet een overeenkomst te sluiten. Wel blijft ook in zo’n geval gelden dat je het als aanbesteder wel “netjes” moet doen, want anders zou je in strijd kunnen komen met de algemene regels die onderhandelende partijen jegens elkaar in acht moeten nemen. Dat is de zogenaamde précontractuele goede trouw.

Pas op; als een private onderneming een aanbesteding organiseert en daarbij niet de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht uitsluit, haalt die onderneming daarmee die algemene beginselen als vanzelf mee naar binnen. Dat is al vele malen in de rechtspraak bepaald. Met name in de bouw en vastgoed realiseert men zich deze laatste regel nog onvoldoende, zo lijkt het. Met enige regelmaat worden er bijvoorbeeld in de bouw “aanbestedingen” georganiseerd waar “winnaars” uit rollen, waarvan je je kan afvragen of dat nou wel zo netjes is gegaan. Als teleurgestelde inschrijver op zo’n “aanbesteding” zou daar best wel eens actie op ondernomen kunnen worden.

Wat u hiervan kunt leren?

Als aanbesteder; noem iets vooral geen aanbesteding als dat niet hoeft. Als u wel iets aanbesteed doe dat dan gewoon netjes en eerlijk. Wilt u dat niet; geef dan vooral één op één opdracht aan de gewenste partij, zonder de poespas van een aanbesteding.

Als (teleurgestelde) inschrijver; vrijwel elk offertetraject van een zakelijke partij heeft kenmerken van een aanbesteding. Als daar niet eerlijk wordt gehandeld, partijen worden voorgetrokken etc. is vaak wel een regel aan het aanbeste-dingsrecht te ontlenen waar u wat mee kunt. Als u dat zou willen natuurlijk.