De strijd om schaarse vergunningen

Maarten portret website 3 maart 2020 door Maarten van Lohuizen

De voortdurende strijd om schaarse vergunningen; ondernemers blijf alert!

Het begin
Sinds de ‘Vlaardingenuitspraak’ van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) is binnen de bestuursrechtpraktijk vrijwel onophoudelijk geschreven en geprocedeerd over ‘schaarse vergunningen’. In deze zaak werd eerder op 25 mei 2016 door staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie uitgebracht (ECLI:NL:RVS:2016:1421).

Maar wat zijn schaarse vergunningen nu eigenlijk? En waar moet je als ondernemer op letten indien je met deze problematiek te maken krijgt? In dit artikel een kort overzicht met de belangrijkste aandachtspunten.

Definitie
Een schaarse vergunning is een vergunning waarvan er slechts één of een beperkt aantal kan worden verleend, terwijl er meer (potentiële) aanvragers zijn. Dat wil overigens niet zeggen dat er per definitie feitelijk al meer gegadigden dan vergunningen moeten zijn om van schaarste te kunnen spreken. Een vergunning die in potentie schaars is, zonder dat het aantal daadwerkelijke gegadigden op enig moment het aantal vergunningen overschrijdt, is al aan te merken als een schaarse vergunning.

De schaarste kan enerzijds voortkomen uit natuurlijke schaarste. Dat is schaarste die ontstaat door een beperking qua natuurlijke hulpbronnen of technische capaciteit. Het bekendste voorbeeld zijn (ether)frequentievergunningen. Schaarste kan ook ontstaan vanuit beleidsmatige overwegingen, bijvoorbeeld door een maximumaantal op te nemen in een (gemeentelijke) verordening, bijvoorbeeld coffeeshops, casino’s, marktstandplaatsen etc. Voor het leerstuk omtrent schaarse vergunningen is het in beginsel niet relevant of er sprake is van natuurlijke of beleidsmatige schaarste.

Criteria
Het leerstuk omtrent schaarse vergunningen is uiteraard relevant voor vergunninghouders en/of gegadigden, maar minstens net zo belangrijk voor de betrokken bestuursorganen. Bij het verlenen van schaarse vergunningen moeten bestuursorganen immers potentiële gegadigden de mogelijkheid bieden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning.

Uit de Vlaardingenuitspraak heb ik in hoofdlijnen vijf vermeldenswaardige onderdelen weten af te leiden. De eerste drie zijn daarbij specifieke eisen in het kader van het leerstuk schaarse vergunningen. De laatste twee zijn meer algemene overwegingen.

a) Het creëren van mededingingsruimte
Dit ziet op de verplichting die bestuursorganen hebben om gelijke kansen te bieden telkens wanneer er een vergunning ‘beschikbaar’ komt. Dat betekent dat alle (potentiële) aanvragers in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun aanvraag in te dienen.

b) Het bieden van een passende mate van openbaarheid
Teneinde het beginsel van gelijke kansen daadwerkelijk te realiseren moet het bestuursorgaan een ‘passende mate van openbaarheid’ garanderen. Deze verplichting vloeit voort uit de gedachte van een transparante overheid (het transparantiebeginsel). Deze verplichting behelst voornamelijk het bekend maken van de relevante informatie. Het bestuursorgaan moet bijvoorbeeld, vóór het begin van de aanvraagperiode, openheid van zaken geven over de gehanteerde verdelingsprocedure, het aantal beschikbare vergunningen, het tijdvak van de aanvraag, looptijd van de vergunning en ook over de criteria waar men aan toetst bij de vergunningverlening. Met name deze laatste eis is van belang, aangezien de formulering zodanig moet zijn dat aanvragers hun aanvraag en werkwijze hierop kunnen afstemmen. Alle hiervoor genoemde informatie moet bovendien adequaat bekend worden gemaakt, hetgeen betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

c) Schaarse vergunning voor bepaalde tijd
Een schaarse vergunning mag in beginsel slechts voor bepaalde tijd worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540). Het bestuursorgaan moet wél rekening houden met de vraag of kosten die gemaakt moeten worden in de verleningsperiode terugverdiend kunnen worden. Daar zal de looptijd op moeten worden afgestemd. Een schaarse vergunning voor onbepaalde tijd is in beginsel echter niet denkbaar. Bij schaarse vergunningen, niet zijnde schaarse vergunningen voor een economische activiteit, kan overigens onder omstandigheden worden afgeweken van dit verbod omdat dit wordt gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid.

d) Motiveringsplicht
Indien een bestuursorgaan besluit de mededingingsruimte te beperken, zal men moeten motiveren waarom men dat doet. Ik duid dit als een algemene motiveringsplicht. Een eis die daarbij in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Het bestuursorgaan moet onderbouwen waarom de beperking noodzakelijk is en waarom de gekozen verdeelmethode geschikt is om het doel te bereiken. Een dergelijke beperking van de mededingingsruimte mag bovendien niet zover kan gaan dat elke mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten.

e) Eigendom
Een laatste aspect is dat de eigenaar van een onroerende zaak uiteindelijk beslist wie de onroerende zaak gebruikt. In de Vlaardingenuitspraak betekent dit dat de vastgoedeigenaar uiteindelijk bepaalt met welke exploitant hij een huurovereenkomst aan gaat. Het is niet zo dat de winnaar van een verdeelprocedure het ‘recht’ verkrijgt om van de eigenaar te gaan huren.

Verdeelprocedures
De wijze waarop schaarse vergunningen verdeeld kunnen worden is divers. Dit kan door ingewikkelde tenderprocedures met inhoudelijke criteria, maar ook door een eenvoudige inschrijflijst (‘wie-het-eerst-komt-principe’), een loting, een veiling of een roulatiesysteem. Duidelijk is dat tijdens het spel de regels in ieder geval niet meer gewijzigd mogen worden. Dat betekent dat wanneer de verdelingsprocedure is gestart men niet meer voor een andere verdeelmethode kan kiezen. Dat geldt ook voor de verdeelregels.

Relevante ontwikkelingen sinds de Vlaardingenuitspraak
Sinds de Vlaardingenuitspraak zijn er voortdurend nieuwe ontwikkelingen geweest die het leerstuk van schaarse vergunningen verder hebben ingekleurd. Hierbij een overzicht van de meest in het oog springende.

a) Schaarse vergunningen bij ruimtelijke besluiten
Een vermeldenswaardige ontwikkeling is de discussie over schaarse vergunningen in het omgevingsrecht. Een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen. Deze kunnen immers alleen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken. Voor een vergunning kunnen dus meestal niet méér gegadigden zijn dan er vergunningen zijn. Dat volgt uit de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 6 juni 2018. In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning wel een besluit zijn, dat schaarse rechten toebedeelt. Het gaat te ver om deze drie uitzonderingen hier te bespreken en daarom wordt verwezen naar paragraaf 3.26 uit de conclusie van de advocaat-generaal van 6 juni 2018.

b) Schaarse subsidiemiddelen
Op 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2310) deed de Afdeling een uitspraak omtrent schaarste in de subsidiepraktijk. De Afdeling overweegt dat ook bij de verdeling van schaarse subsidiemiddelen door een bestuursorgaan op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare middelen mee te dingen. Uit deze uitspraak volgt specifiek dat als er tijdens de verdeelprocedure problemen ontstaan deze zodanig moeten worden opgelost dat de gelijke kansen van de aanvragers centraal blijven staan. In dit geval betroffen het technische met een inschrijfsysteem terwijl de volgorde van binnenkomst bepalend was voor de verdeling. Om de kansen voor iedereen weer gelijk te trekken koos de subsidieverlener alsnog voor loting. Dat is volgens de Afdeling aanvaardbaar. Het waarborgen van die gelijke kansen (het gelijkheidsbeginsel) prevaleert in een dergelijk geval zelfs boven het rechtszekerheidsbeginsel.

c) Schaarse vergunningen en een vergunningenplafond uit een beleidsregel
Een vraag die lange tijd onbeantwoord is gebleven is of een vergunning ook schaars kan zijn als het vergunningenplafond (lees: een maximumaantal te verlenen vergunningen) is opgenomen in een beleidsregel. Een dergelijk plafond is juridisch gezien niet ‘hard’, aangezien artikel 4:84 van de Awb de mogelijkheid biedt om van beleidsregels af te wijken. De rechtbank Gelderland heeft op 11 februari 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:808) overwogen dat ook in dat geval een plafond leidt tot schaarse vergunningen.

Intrekken vergunningen
Op dit moment worden veel ondernemers geconfronteerd met het intrekken van vergunningen door verschillende bestuursorganen. In het verleden verleende de overheden namelijk meestal alle vergunningen voor onbepaalde tijd, ook de schaarse vergunningen. Verlenen van vergunningen voor onbepaalde tijd is immers de hoofdregel in het bestuursrecht. Nu de discussie rondom de schaarse vergunningen blijft voortduren, kiezen veel overheden er voor om de in het verleden voor onbepaalde tijd verleende vergunningen in te trekken en deze vervolgens voor bepaalde tijd te verlenen met inachtneming van alle hiervoor omschreven eisen en voorwaarden. Wees dus op uw hoede als bezitter of (potentieel) aanvrager van een dergelijke vergunning. Aan de andere kant biedt het een ondernemer (potentieel aanvrager) ook kansen.

Het is in ieder geval duidelijk dat het laatste woord over dit onderwerp nog (lang) niet is gezegd...

Nieuwsgierig naar de materie of advies nodig bij het benutten van deze kansen? Bel gerust eens voor een vrijblijvend gesprek.

  • Lees hier de Vlaardingenuitspraak van de Afdeling met zaaknummer 201406676/1
  • Lees hier de conclusie met zaaknummer 201406676/2 van advocaat-generaal Widdershoven
  • Lees hier de conclusie met zaaknummer 201708525/2 van advocaat-generaal Widdershoven
  • Lees hier de uitspraak m.b.t. schaarse subsidiemiddelen met zaaknummer 201706123/1/A2
  • Lees hier de uitspraak van Rechtbank Gelderland met zaaknummer AWB 18/6463