IV. De (on)mogelijkheden bij doorlevering aan de curator na datum faillissement

In eerdere bijdragen (I. De verplichting van de curator tot nakoming van (bepaalde) wederkerige overeenkomsten, II. Het voorkomen van onzekerheid van een faillissement bij nakoming van een wederkerige overeenkomst door de curator en III. De curator kan niet zonder meer betaling vorderen als hij een wederkerige overeenkomst niet gestand doet) hebben wij u geïnformeerd over de gevolgen van een faillissement op wederkerige overeenkomsten. Ook hebben wij enkele mogelijkheden geschetst die de curator en de wederpartij van de gefailleerde hebben bij de nakoming van een wederkerige overeenkomst die wordt doorkruist door een faillissement. In dit artikel staat de situatie centraal waarbij een partij een (wederkerige) overeenkomst heeft met een gefailleerde partij en de curator de wederpartij verzoekt om bepaalde leveranties, diensten en/of werkzaamheden (na datum faillissement) te verrichten omdat die van belang zijn voor de boedel.

Het komt geregeld voor dat de curator een crediteur van een gefailleerde partij verzoekt om bepaalde leveringen, diensten en/of werkzaamheden na datum faillissement voort te zetten. Als de curator lopende overeenkomsten niet wenst na te komen (en de openstaande vordering dus niet wenst te voldoen), is de wederpartij in beginsel niet verplicht zijn prestatie uit te voeren (onder omstandigheden is dit anders; denk hierbij aan de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst etc.). Als de curator de overeenkomst niet wenst na te komen, maar wel een bepaalde tegenprestatie van de wederpartij verlangt, dan kan deze zich opstellen als “dwangcrediteur”. In de rechtspraak is geaccepteerd dat de crediteur zodoende afdwingt dat hij niet alleen zijn nieuwe prestatie vergoed krijgt, maar ook (gedeeltelijke) betaling van zijn per faillissementsdatum openstaande vordering verkrijgt.

Uit een procedure in het faillissement van Free Record Shop (arrest 2 december 2016) blijkt dat deze mogelijkheid niet onbegrensd is. De curatoren van Free Record Shop hebben een softwareleverancier verzocht om tijdelijke voortzetting van de dienstverlening tegen betaling van de daaraan verbonden kosten, de kosten voor datum faillissement zouden dus onbetaald blijven. De softwareleverancier heeft zich in reactie hierop als “dwangcrediteur” opgesteld en geprobeerd om de curatoren te dwingen de overeenkomst na te komen, zodat ook hun prefaillissementsvordering zou worden voldaan. De curatoren hebben dit afgewezen en zijn vervolgens een procedure begonnen om alsnog voortzetting van de dienstverlening te verkrijgen. De Rechtbank wijst de vordering van de curatoren toe, waarbij de softwareleverancier wordt verplicht de dienstverlening en de leveranties voort te zetten gedurende de afkoelingsperiode tegen betaling door de curatoren van de toekomstige verplichtingen.

De softwareleverancier heeft zich overigens ook nog op het standpunt gesteld dat het afdwingen van de doorlevering zou moeten worden uitgelegd als een verklaring van de curatoren dat zij de overeenkomst volledig zouden nakomen (zgn. gestanddoening) en dus ook de achterstallige bedragen van voor faillissementsdatum zouden moeten voldoen. De Hoge Raad heeft dit standpunt afgewezen.

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid voor een wederpartij van de gefailleerde om zich als “dwangcrediteur” op te stellen heel effectief kan zijn, maar dat het belang van de boedel kan meebrengen dat hierop een uitzondering geldt.