Retentierecht van de onderaannemer: een wassen neus?

Kees Borstlap 31 maart 2015 door Kees Borstlap

In de bouw blijkt maar al te vaak dat het retentierecht niet of nauwelijks toe te passen is en zeker niet voor onderaannemers. Ik zal dat probleem hierna bespreken en oplossingen aandragen.

Maar eerst: wat is het retentierecht ook al weer?

Dat is het recht van degene die in het kader van werkzaamheden een zaak in zijn macht heeft om die zaak niet af te geven totdat die werkzaamheden geheel zijn betaald. Zo hoeft de fietsenmaker de door hem gerepareerde fiets van Klaas niet af te geven voordat de reparatie is betaald. Niet aan Klaas en ook niet aan enige andere persoon, bijvoorbeeld Karel die de fiets van Klaas zegt te hebben gekocht.

Er gelden een paar eisen voor het inroepen van het retentierecht:

  1. Er moet een vordering zijn die nog niet is betaald maar wel betaald moet worden;
  2. Die vordering moet samenhangen met de verplichting tot teruggave van de zaak (als de fietsenmaker bijvoorbeeld ook nog geld heeft geleend aan Klaas mag hij niet om die reden afgifte van de fiets weigeren als de reparatie wél is betaald);
  3. Er moet sprake zijn van echte feitelijke macht over de zaak.

Hoe zit dit nu in de bouw en in het bijzonder bij onderaanneming?

Allereerst geldt bij bouwen natuurlijk dat daar geen sprake kan zijn van “afgifte” van een bouwwerk. Dat moet je dus volgens vaste rechtspraak lezen als “ontruimen”. Immers, als de aannemer de bouwplaats of een bouwwerk ontruimt heeft de opdrachtgever weer de vrije toegang, de vrije beschikking over de bouwplaats of het bouwwerk. Tot die tijd heeft de aannemer de feitelijke macht over de bouwplaats of het bouwwerk en kan die exclusief bepalen wie er wel en niet toegang krijgt.

Een bekend voorbeeld: de hoofdaannemer bouwt woningen voor een woningbouwvereniging. Die hoofdaannemer schakelt voor het installatiewerk een installatiebedrijf in. De hoofdaannemer regelt de bouwhekken en de toegang tot de bouwplaats. Op enig moment is er een betalingsachterstand van de hoofdaannemer bij de installateur en die laatste vreest dat de hoofdaannemer failliet zal gaan. Vervolgens plaatst hij snel nieuwe eigen sloten op de bouwhekken en hangt een bordje op: “Hier wordt retentierecht uitgeoefend door Installatiebedrijf A”. Heeft die installateur nu inderdaad een retentierecht?

De rechter in Leeuwarden besliste twee jaar geleden in een soortgelijke situatie dat dat niet het geval is; de installateur had namelijk totdat zij nieuwe sloten plaatste niet op grond van de overeenkomst met de hoofdaannemer de feitelijke macht over de bouwplaats.

Als je het retentierecht op die manier moet uitleggen dan is dat in beginsel heel sterke recht voor een onderaannemer in de praktijk natuurlijk een wassen neus; het komt immers vrijwel nooit voor dat een onderaannemer de toegang tot de gehele bouwplaats of een bouwwerk regelt. Dat wordt bijna altijd door de hoofdaannemer of de opdrachtgever gedaan.

In een uitspraak uit januari 2015 van dezelfde rechter in Leeuwarden lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de rechter nu ook wel inziet dat de genoemde eisen voor de praktijk onwerkbaar zijn. In een wederom soortgelijke zaak gaat de rechter hier nu vragen over stellen aan de Hoge Raad. Hopelijk zal de Hoge Raad met antwoorden komen die het retentierecht voor onderaannemers beter toepasbaar maakt. Dat moeten we nog even afwachten.

Tot die tijd zult u het als onderaannemer de tijdige nakoming door de hoofdaannemer van haar betalingsverplichtingen anders moeten stimuleren.

De voor hand liggende aanbeveling daarbij is:

(1) te zorgen voor een goede termijnregeling in de overeenkomst met de hoofdaannemer  zodanig dat de termijnen altijd bij zijn met de stand van het werk (en liefst iets vooruit), en;
(2) die termijnregeling vervolgens ook goed te bewaken zodat waar nodig de uitvoering werk tijdig kan worden opgeschort als een betalingstermijn wordt overschreden.

Hiermee beperkt u ook uw financiële risico en in zoverre geldt dit uiteraard ook als aanbeveling indien er wél een retentierecht ingeroepen zou kunnen worden.

Verder kan een retentierecht ook worden uitgeoefend op een gedeelte van het werk. Dus als de installateur in het hiervoor genoemde voorbeeld wél de (liefst exclusieve) toegang heeft tot – bijvoorbeeld – de technische ruimten (CV-ruimte, meterkast, etc.) dan zou hij die wel kunnen afsluiten in geval van betalingsachterstanden bij de hoofdaannemer.

Meer weten? Neem contact op met onze specialisten van vastgoed en bouw via (038) 427 20 20 en vraag naar Kees Borstlap c.borstlap@dommerholt.nl.