De bv en haar organen: dit zijn de rechten en plichten

Hero afbeelding chris thumbnail 5 oktober 2020 door Chris van de Kraats

Wat zijn de rechten en verplichtingen en de taakverdeling van de formele (en informele) organen binnen een besloten vennootschap? In dit artikel geven wij een beknopt overzicht.

Het bestuur

Bestuurders kunnen rechtspersonen zijn of natuurlijke personen (mensen). Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. Het belang van de vennootschap en haar onderneming staan daarbij voorop. Zijn er meerdere bestuurders, dan kan een interne taakverdeling plaatsvinden. Toch geldt ook dan het beginsel van collegiaal bestuur: elke bestuurder is in beginsel verantwoordelijk voor het gehele gevoerde bestuur. Dat geldt vooral voor het financiële beleid.

Benoeming, schorsing en ontslag
Het bestuur wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (“AvA”). De statuten kunnen bepalen dat de benoeming van bestuurders moet gebeuren door een bepaalde groep aandeelhouders. Iedere aandeelhouder moet echter kunnen meestemmen met de benoeming van tenminste één bestuurder. Degenen die bevoegd zijn tot benoeming, zijn in beginsel ook bevoegd tot schorsing en ontslag van bestuurders.

Tegenstrijdig belang
In situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang mag een bestuurder niet meedoen aan de beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuur. Als daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, dan moet de raad van commissarissen (“RvC”) het besluit nemen. Is er géén RvC of hebben ook alle leden van de RvC een tegenstrijdig belang, dan moet de AvA het besluit nemen. In dit laatste geval kunnen de statuten ook voorzien in een oplossing.

Dividenduitkering door besluit bestuur
Een dividendbesluit moet worden genomen door de AVA. Het besluit heeft géén gevolgen zolang het bestuur daaraan geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur mag deze goedkeuring alleen weigeren als het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde “uitkeringstest”). Bij overtreding van deze uitkeringstest zijn bestuurders hoofdelijk verplicht het tekort dat door de uitkering is ontstaan aan de vennootschap te vergoeden. Alleen als een aandeelhouder weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat bij uitkering van het dividend niet aan de uitkeringstest is voldaan, kan de bestuurder zich verhalen op de aandeelhouder tot ten hoogste de door de aandeelhouder ontvangen dividenduitkering.

Aansprakelijkheid bestuur: onbehoorlijk bestuur
Als sprake is van onbehoorlijk bestuur, kan een bestuurder in privé tegenover de vennootschap aansprakelijk zijn als hem een voldoende ernstig verwijt valt te maken. Bekeken moet dan worden wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder in dezelfde situatie zou hebben gedaan. Een bestuurder kan ook in privé aansprakelijk zijn ten opzichte van derden, zoals een curator of crediteuren van de vennootschap. De criteria die daarbij gelden zijn ongeveer hetzelfde, maar in dat geval speelt ook de vraag of de bestuurder persoonlijk wat te verwijten valt. In geval van een faillissement leidt een te late deponering van de jaarrekening of het niet voldoen aan de wettelijke administratieplicht tot een wettelijk onweerlegbaar vermoeden dat er sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (dit laatste is wel weerlegbaar door een aangesproken bestuurder).

De raad van commissarissen

Alleen natuurlijke personen (mensen) mogen commissaris zijn en daarom kunnen rechtspersonen geen commissaris zijn. De RvC heeft als taak het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. Zij geeft gevraagd en ongevraagd advies aan het bestuur. Het gaat dan niet alleen maar om toezicht achteraf, maar ook om de algemene lijn van het nog te voeren beleid op langere termijn. De commissarissen oefenen hun taak uit naar eigen inzicht en op onafhankelijke wijze. Zij moeten daarbij het belang van de vennootschap en haar onderneming voor ogen te houden.

Informatievoorziening
Het bestuur is verplicht de RvC te voorzien van informatie die nodig is voor het vervullen van haar taak. Als daar aanleiding voor bestaat, is de RvC verplicht om actief zelf informatie in te winnen.

Benoeming, schorsing en ontslag
De RvC wordt benoemd door de AvA. De statuten van de vennootschap kunnen bepalen dat de benoeming van een commissaris moet gebeuren door een bepaalde groep aandeelhouders. Degenen die bevoegd zijn tot benoeming, zijn in beginsel ook bevoegd tot schorsing en ontslag van commissarissen.

Tegenstrijdig belang
In situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang moet een commissaris zich onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming binnen de RvC. Als daardoor geen besluit kan worden genomen (doordat alle commissarissen zich moeten onthouden), dan moet de AvA het besluit nemen. In dit laatste geval kunnen de statuten ook voorzien in een oplossing.

Aansprakelijkheid RvC
Net als een bestuurder, kan ook een commissaris in privé aansprakelijk zijn tegenover de vennootschap. Dat kan als er sprake is van toerekenbaar tekortschietend toezicht op het bestuur waarvan de commissaris een voldoende ernstig verwijs valt te maken. Evenals een bestuurder, kan ook een commissaris tegenover derden aansprakelijk zijn zoals bijvoorbeeld een curator of crediteuren van de vennootschap. Ook hierbij gelden ongeveer dezelfde criteria als bij privé aansprakelijkheid tegenover de vennootschap.

De algemene vergadering van aandeelhouders

Alle aandeelhouders vormen de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (“AvA”). Aandeelhouders kunnen rechtspersonen zijn of natuurlijke personen (mensen). Aan de AvA komen in beginsel alle bevoegdheden toe die niet aan het bestuur of anderen is toegekend. Anders dan bestuurders en commissarissen (en dus ook niet-uitvoerende bestuurders), hoeft een aandeelhouder zich niet te richten op het belang van de vennootschap en haar onderneming. Aandeelhouders mogen hun eigen belang voorop stellen, mits ze zich wel redelijk en billijk gedragen.

Het bestuur en de RvC moeten de AvA alle verlangde informatie geven, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. De AvA kan daarnaast ook instructies geven aan het bestuur. Het bestuur moet deze instructies opvolgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en haar onderneming. Daaronder kunnen ook belangen vallen zoals die van werknemers en crediteuren.

De AvA en de dividenduitkering
De AvA is bevoegd tot het vaststellen van een dividenduitkering. Dat kan alleen maar voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die volgens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de zogenaamde “balanstest”). Het dividendbesluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur géén goedkeuring heeft verleend. Als een aandeelhouder weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat bij uitkering van het dividend niet aan de hierboven genoemde uitkeringstest wordt voldaan, is hij verplicht het tekort tot ten hoogste de door hem ontvangen dividenduitkering aan de vennootschap te vergoeden.

Bestuurders en commissarissen hebben in de AvA een adviserende stem en moeten daarom voor de vergadering worden opgeroepen en in de gelegenheid worden gesteld hun advies te geven.

Besluitvorming AvA
Besluiten worden binnen de AvA genomen met een gewone meerderheid van stemmen, tenzij de wet of de statuten voor bepaalde besluiten een grotere meerderheid voorschrijven. Aan bepaalde aandelen kunnen meer stemrechten worden toegekend. Daarnaast is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat aan bepaalde aandelen geen stemrecht is verbonden. Ook is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat aan bepaalde aandelen geen winstrecht is verbonden. Een aandeel kan niet stemrecht- én winstrechtloos zijn.

Een monistisch bestuursmodel (one tier board)

Het is mogelijk te kiezen voor een zogenaamd “monistisch bestuursmodel”. Dat wordt ook wel een “one tier board”-structuur genoemd. Dit betekent dat het bestuur zo is samengesteld dat daarin naast één of meer uitvoerend bestuurders ook één of meer niet-uitvoerende bestuurders fungeren. Deze niet-uitvoerende bestuurders komen dan in de plaats van een RvC: zij hebben dezelfde rechten en verplichtingen als commissarissen. Op niet-uitvoerende bestuurders zijn daarom dezelfde benoemings- en ontslagregels van toepassing als op commissarissen. Ook geldt hetzelfde aansprakelijkheidsregime als bij commissarissen.

Het voordeel van deze regeling is dat er geen apart toezichthoudend orgaan hoeft te worden ingesteld. Nadeel kan zijn dat uiteindelijk minder duidelijkheid bestaat over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Vanwege het beginsel van collectieve aansprakelijkheid van bestuurders zullen de niet-uitvoerende bestuurders iets sneller dan commissarissen aansprakelijk kunnen worden gehouden in verband met onbehoorlijke taakuitoefening.

Raad van advies

Een vennootschap kan ervoor kiezen een raad van advies (“RvA”) in te stellen. In een RvA worden geen beslissingen genomen, er worden hoogstens aanbevelingen geformuleerd. De oprichting van een RvA heeft als voordeel dat:

  • de ondernemer over een klankbord beschikt;
  • er meer systematisch aandacht wordt besteed aan de langetermijnvisie en de strategie van de onderneming;
  • de transparantie en de continuïteit van de besluitvorming wordt bevorderd;
  • het evenwicht tussen het belang van de onderneming en het belang van de ondernemer en eventuele andere aandeelhouders wordt bewaakt.

Anders dan een RvC, houdt een RvA géén toezicht op het bestuur. De RvA is vooral een denktank, waar de voornaamste uitdagingen van de onderneming worden besproken. De aandacht gaat vooral uit naar het bespreken van de strategie.

De RvA zal met voldoende regelmaat bijeen moeten worden geroepen om de continuïteit ervan en de betrokkenheid van de adviseurs te garanderen. Het verdient aanbeveling om bij de samenstelling van de RvA rekening te houden met de aard van de onderneming.

Een RvA is géén wettelijk orgaan. Dat houdt in dat een RvA onverplicht kan worden ingesteld op een manier zoals een ondernemer dat goeddunkt. Om de wederzijdse verwachtingen te managen is het verstandig om een reglement op te stellen dat een omschrijving geeft van de afspraken die gelden met betrekking tot een RvA.

De ondernemingsraad

De wet stelt verplicht dat iedere onderneming waarin tenminste 50 personen werkzaam zijn een eigen ondernemingsraad (“OR”) moet hebben. Hieronder moeten ook uitzendkrachten en ingeleende werknemers worden gerekend die tenminste 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn.

De OR heeft volgens de wet een tweeledige taak: het plegen van overleg met de ondernemingsleiding in het belang van de onderneming als geheel en het behartigen van de belangen van de werknemers van de onderneming. De OR heeft op grond van de wet vijf soorten bevoegdheden: recht op informatie, recht op overleg en initiatief, recht op het geven van advies, recht op medebeslissing en recht op beslissing.

De verplichting tot het instellen van een OR rust op de ondernemer. Dit is niet per definitie de vennootschap. Het is een natuurlijke persoon (een mens van vlees en bloed) of een rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Voldoet de ondernemer niet aan deze verplichting, dan heeft iedere belanghebbende de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer zijn verplichting tot het instellen van een OR nakomt.

Er kleven verschillende gevolgen aan het niet instellen van een OR. Zo kan de ondernemer onder omstandigheden niet in voor hem gunstige zin afwijken van bepaalde wettelijke voorschriften, kan vertraging optreden bij de behandeling van een aanvraag voor collectief ontslag bij het UWV en kunnen problemen optreden bij het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden door de ondernemer doordat individuele werknemers daaraan mogelijk niet zijn gebonden.

Structuurregeling

De essentie van de structuurregeling is dat een grote vennootschap, wettelijk verplicht is een RvC in te stellen. De structuurregeling kan verplicht van toepassing zijn op een vennootschap, maar ook vrijwillig door haar worden toegepast. De structuurregeling is verplicht van toepassing op een vennootschap als voldaan is aan de drie volgende vereisten:

  • het geplaatste kapitaal met de reserves volgens de balans met toelichting bedraagt inclusief stille reserves) tenminste € 16 miljoen;
  • bij de vennootschap of een afhankelijke maatschappij dient een OR te zijn ingesteld;
  • bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen dienen tezamen in de regel tenminste 100 werknemers in Nederland werkzaam te zijn.

Als aan deze vereisten wordt voldaan, gelden voor de vennootschap diverse bijzondere verplichtingen ten opzichte van normale besloten vennootschappen, waaronder met name een verplichte RvC die het bestuur benoemt en ontslaat en aan wie ook bepaalde ingrijpende bestuursbesluiten moeten worden voorgelegd.

Informatie en advies van ondernemingsrecht specialisten

Hiervoor is op hoofdlijnen – dus zonder volledigheid na te streven – ingegaan op de rechten en verplichtingen en de taakverdeling van de verschillende organen binnen een besloten vennootschap. Daarbij is een normaaltype situatie als uitgangspunt genomen. Op sommige punten kan daarvan in de statuten worden afgeweken. Het is daarom verstandig om per situatie te bekijken welke regels precies gelden voor een besloten vennootschap.

Onze specialisten ondernemingsrecht helpen graag verder met de beantwoording van vragen en met het vinden van een pragmatische oplossing voor juridische (en strategische) vraagstukken. Neem dus gerust met één van hen contact op.