Doorstart vanuit faillissement: Doet u het of doet u het niet?

PriscillaTrip 9 oktober 2018 door Priscilla Trip

Dat is de vraag die menig geïnteresseerde partij voor een overname van (bepaalde onderdelen van) een failliete onderneming, de doorstarter, zichzelf zal stellen. Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in Estro is het in ieder geval niet meer zo vanzelfsprekend dat die doorstarter helemaal fris aan zijn nieuwe uitdaging kan beginnen. Hij loopt het risico dat hij geconfronteerd wordt met de verplichting tot het overnemen van alle werknemers die ook bij de failliete onderneming in dienst waren, inclusief bijbehorende arbeidsvoorwaarden. Dat risico wordt nog groter als er sprake is geweest van een doorstart vanuit een zgn. pre-pack situatie. Eerder schreven wij hier al over en sindsdien heeft de rechtspraak niet stil gestaan.

De meest recente loot aan de boom van rechtspraak over dit onderwerp is de uitspraak van de Rechtbank Limburg. De kantonrechter daar heeft geoordeeld dat er weliswaar sprake was van een faillissementsprocedure, maar dat die procedure in dit specifieke geval niet gericht was op liquidatie van het vermogen van de vennootschap, maar op het doorstarten van de onderneming. Om die reden zouden de regels over overgang van onderneming, aldus de Limburgse kantonrechter, wel gewoon van toepassing zijn. Dit had tot gevolg dat de werknemers van rechtswege mee zijn over gegaan naar de doorstarter met behoud van hun rechten en plichten. In dit geval mocht dat de werknemers slechts beperkt baten, omdat de curator hun arbeidsovereenkomst al wel had opgezegd voorafgaand aan het tijdstip van de overgang van onderneming. FNV had niet tijdig de vernietiging van die opzegging ingeroepen, waardoor de werknemers ‘slechts’ voor de duur van de opzegtermijn in dienst waren getreden van de doorstarter en aanspraak konden maken op loon over die periode. De doorstarter komt er in dit geval dus nog ‘relatief’ gunstig van af, maar dat hier wel een risico in zit, mag duidelijk zijn.

De uitspraak van de kantonrechter is er één met een uitkomst die afwijkt van twee eerdere uitspraken van twee verschillende gerechtshoven. Zowel het Hof Arnhem-Leeuwarden (Heiploeg), als het het Hof Amsterdam (Bogra) hebben afgelopen zomer juist geoordeeld dat er geen sprake was van een overgang van onderneming. De omstandigheden van het geval maakten dat er in genoemde gevallen uiteindelijk is geoordeeld dat er wel sprake was van een op liquidatie van het vermogen van de vennootschap gerichte procedure en dat daardoor de regels over overgang van onderneming niet van toepassing waren. De doorstartende partijen daar konden dus opgelucht ademhalen.

FNV spreekt in haar reactie op de uitspraak van de kantonrechter Limburg van een grote overwinning voor alle werknemers die in een vergelijkbare situatie terecht komen. Ik ben van mening dat die euforie misplaatst is. Iedere geïnteresseerde partij voor een overname van (bepaalde onderdelen van) een failliete onderneming bedenkt zich wel twee keer alvorens ze de stap tot een doorstart vanuit faillissement durven zetten als ze het risico lopen aan alle werknemers inclusief bijbehorende arbeidsvoorwaarden vast te zitten. De omstandigheden van het geval, de te volgen procedure en de wijze waarop de doorstart wordt vorm gegeven zijn van essentieel belang om een weloverwogen keuze te kunnen maken als doorstarter.

Klop voor uw vragen over dit onderwerp aan bij één van onze specialisten en wij geven u antwoord op uw vraag: “Doe ik het of doe ik het niet”.