Duidelijkheid positie van werknemers bij doorstart vanuit faillissement in zicht?

PriscillaTrip 17 april 2020 door Priscilla Trip

De positie van werknemers bij een doorstart… In eerdere blogberichten schreven wij over de ontwikkelingen rond de positie van werknemers bij een doorstart vanuit een faillissement.

Er is een drietal voorwaarden dat bepalend is voor de vraag of een werknemer wel of niet beschermd wordt. De Hoge Raad heeft op 17 april 2020 een tussenuitspraak gedaan waarin twee van deze drie voorwaarden centraal stonden.

Uiteindelijk heeft de Hoge Raad op 29 mei 2020 een aantal vragen geformuleerd voor het Hof van Justitie.

Gericht op liquidatie

De Hoge Raad verwijst allereerst naar de achtergrond van de faillissementsprocedure. Het doel van het faillissement is om het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers, waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling wordt nagestreefd. Volgens de Hoge Raad is de verkoop going concern één van de manieren om dit doel te bereiken.

In de specifieke situatie van Heiploeg, waarover we spraken in het eerdere blogbericht, stelt de Hoge Raad vast dat het faillissement onafwendbaar was. Nadat dit duidelijk was, is een verkoop going concern onderzocht en is de pre-pack ingezet. De pre-pack was in dit geval noodzakelijk om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, aangezien de waarde van de onderneming zou verdampen als de productie stil zou komen te liggen.

Daarnaast zorgde de pre-pack ervoor dat de curator en rechter-commissaris in het voortraject alvast voldoende geïnformeerd werden. Zo konden zij direct na uitspraak van het faillissement beslissen of de verkoop going concern tot de hoogste opbrengst zou leiden. De Hoge Raad komt daarmee tot de conclusie dat een doorstart going concern (eventueel na pre-pack) is gericht op de liquidatie van het vermogen, indien het faillissement van de onderneming onafwendbaar is.

Onder toezicht van een overheidsinstantie

Ook moet er toezicht zijn van een overheidsinstantie. In een faillissement wordt er door de rechtbank een curator aangesteld en een rechter-commissaris aangewezen. In een pre-pack, zoals bij Heiploeg, wordt voorafgaand aan het faillissement al een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aangewezen.

Hoewel de positie van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris (nog) niet formeel in de wet is geregeld, is hun taak wel overeenkomstig het doel van de faillissementsprocedure. Zij moeten objectief en onafhankelijk handelen, en na uitspraak van het faillissement wordt beoordeeld of zij zich aan de aanwijzingen van de rechtbank hebben gehouden.

Het voorlopige oordeel van de Hoge Raad is dan ook dat een pre-pack onder toezicht van een overheidsinstantie staat, ondanks dat er geen wettelijke basis is.

Vragen aan Hof van Justitie van de Europese Unie

Het voorlopige oordeel van de Hoge Raad wijkt op beide onderdelen af van het Smallsteps arrest. Volgens de Hoge Raad kan er twijfel ontstaan bij de invulling van de Smallsteps vereisten als de specifieke omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. De Hoge Raad heeft daarom prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om meer duidelijkheid te krijgen over de uitleg van de voorwaarden.

Dat de Hoge Raad een duidelijk voorlopig standpunt heeft ingenomen, rekening houdend met de Nederlandse praktijk waarin doorstarts vaak toch een beter resultaat opleveren dan veilingen, is positief. Het geeft meer duidelijkheid voor ondernemers en werknemers. Het is nu afwachten hoe de Europese rechter zal oordelen, dit houden wij uiteraard in de gaten en zullen we op onze website delen.