Maximale werknemersbescherming in faillissement: weer een stapje dichterbij?!

Geplaatst op: 18 januari 2022

Al eerder hebben wij geschreven over de positie van werknemers in geval van een doorstart vanuit een faillissement. In de afgelopen jaren hebben wij gezien dat de positie van werknemers in geval van een doorstart na een faillissement langzaamaan versterkt is. In deze blog lees je hoe dat zit en vooral ook waar je als doorstarter dus rekening mee moet houden!

Vóór het Smallsteps-arrest (het doorbraak moment) had een doorstarter de vrijheid om te kiezen welke werknemers hij over wilde nemen én welke arbeidsvoorwaarden hij wilde aanbieden (met uitzondering van de regels rondom opvolgend werkgeverschap). Dit vloeide voor uit de wet, waarin is opgenomen dat in geval van een faillissement de regels rondom overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Bij een overgang van onderneming buiten faillissement komen alle werknemers, met behoud van hun rechten en verplichtingen, bij de overnemende partij in dienst. Maar als er sprake is van een doorstart vanuit faillissement, dan gold die regel niet.

De vrijheid van de doorstarter beperkt

Na Smallsteps is de vrijheid van de doorstarter om te kiezen met wie en onder welke voorwaarden hij door wil starten, door meerdere uitspraken verder ingeperkt. De conclusie van de advocaat-generaal van 9 december 2021 in de Heiploeg-casus vormt daarbij de meest recente loot aan de stam in de richting van maximale werknemersbescherming. De advocaat-generaal stelt dat in geval van een doorstart na faillissement na een zogenoemde “prepack-procedure” (dit is feitelijk een al voor datum faillissement voorbereide doorstart met aanstelling van een stille bewindvoerder en overeenstemming met één partij over de voorwaarden waaronder na faillissement doorgestart kan worden) de regels rondom overgang van onderneming wél gewoon van toepassing zijn. Ook in zo’n situatie is de doorstarter dus, in beginsel, gehouden om alle werknemers met bijbehorende rechten en verplichtingen over te nemen.

Als argument voor de maximale werknemersbescherming stelt de advocaat-generaal in zijn conclusie dat de pre-pack procedure geen faillissementsprocedure of soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder” is. De pre-pack procedure heeft, aldus de advocaat-generaal, als voornaamste doel de voortzetting van de activiteit van de onderneming. Die procedure dient er volgens hem toe het operationele karakter van de onderneming - of van de levensvatbare onderdelen daarvan - veilig te stellen. Dat mede daardoor een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden verkregen (en dus het vermogen van de failliete onderneming wordt geliquideerd) is ‘mooi mee genomen’, maar niet het hoofddoel. En juist daarom geldt de uitzondering op de werknemersbescherming niet.

Er wordt nog wel door de advocaat-generaal aangegeven dat er altijd een mogelijkheid is om op grond van de reguliere arbeidsrechtelijke regels de arbeidsovereenkomst van de werknemers te beëindigen. Dit kan dus als er sprake is van economische, technologische of organisatorische omstandigheden, die aanleiding kunnen geven tot een collectief ontslag. Zoals de meeste ondernemers wel weten, is dat geen eenvoudige opgave en bovendien is het enkele feit dat er sprake is van een faillissementssituatie onvoldoende om die economische, technologische of organisatorische omstandigheden aan te nemen. Er is wetgeving in de maak (Wet Overgang van Onderneming in Faillissement) om de arbeidsrechtelijke regels iets te versoepelen in geval van een faillissement, maar die wetgeving is er voorlopig nog niet. Zelfs als die wetgeving er wel zou komen, is het de vraag of het werkbaar is voor een partij die mogelijk geïnteresseerd is in een doorstart.

Zit jij in een dergelijke situatie?

Hoewel we nog niet zeker weten of het Hof van Justitie de conclusie van de advocaat-generaal zal volgen, lijkt het ons, gelet op de eerdere uitspraken, niet waarschijnlijk dat het oordeel afwijkend zal zijn. Om die reden is het als doorstarter belangrijk om goed na te denken over de voorwaarden waaronder je die doorstart vorm wilt en kunt geven. Hoe meer elementen wijzen op een overgang van onderneming (waarbij het er om gaat of de identiteit van de betrokken entiteit na de overgang behouden blijft), hoe groter het risico dat je als doorstarter vast zit aan het overnemen van alle werknemers met behoud van bestaande rechten en verplichtingen. Weliswaar wordt de pre-pack procedure als zodanig sinds Smallsteps niet meer gebruikt, maar de kans dat ook een doorstart zonder pre- pack als overgang van onderneming beschouwd kan worden is aanzienlijk. Ook de nieuwe wetgeving lijkt die kant op te bewegen.

Daar waar het dus de bedoeling van zowel de rechter, als de wetgever was en is, om werknemers beter te beschermen, bestaat wat ons betreft het risico dat zowel de rechtspraak, als wetgeving een averechts effect zal hebben. Een partij die geïnteresseerd is in een doorstart na faillissement zal, in onze ogen terecht, een keer extra nadenken onder welke voorwaarden hij die doorstart kan en wil realiseren. De kans dat hij uiteindelijk afhaakt, omdat hij anders het risico loopt geconfronteerd te worden met de verplichting tot overname van al het personeel, is groter dan wanneer hij de vrijheid zou behouden om daarin zelf een keuze te maken. Geen doorstart betekent dan mogelijk geen behoud van werkgelegenheid en daarmee dus ook geen maximale werknemersbescherming. Gaat het die kant op? De tijd zal het leren…

Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op met één van onze arbeidsrecht specialisten.